Cuando se consagró en la Constitución de Montecristi que los municipios gozarán de autonomía política, administrativa y financiera, quienes hemos venido luchando desde las aulas universitarias por la plena autonomía de los gobiernos locales pensamos que gran parte de este esfuerzo –que comenzó con la Revolución Liberal a partir de lo establecido en el artículo 114 de la Constitución de 1906, que decía: “Las municipalidades, en el ejercicio de sus funciones privativas, serán absolutamente independientes de los otros poderes”– había arribado a buen puerto. Y es que sin lugar a dudas, el haber establecido que los municipios puedan gozar de autonomía política, dentro de un régimen unitario y centralista como el ecuatoriano, no era ni es poca cosa. Ahora bien, no es el momento de entrar a discutir si dogmáticamente es posible sostener que dentro de un Estado unitario puedan existir gobiernos autónomos con capacidad de gozar estas tres clases de autonomía. Lo que sí resulta imprescindible a la luz de la Constitución, es determinar si en la práctica esta autonomía está siendo respetada por el gobierno central o si lo escrito quedó en letra muerta, en virtud que se sienten fastidiados por el avance autonómico de los municipios al instituirse, por ejemplo, un listado de competencias exclusivas a su favor, situación que nunca antes había existido en el pasado y que es evidente, los incomoda. Me explico mejor: en la Constitución de 1998 se estableció que todas las competencias que poseía el gobierno central podían transferirse a los gobiernos municipales. La actual, en cambio, confirió a favor de los Gobiernos Autónomos Descentralizados (GAD) una serie de competencias exclusivas, por ende, excluyentes de cualquier otro poder del Estado. Un cambio de paradigma sin lugar a dudas.

Pues bien, era de esperar que el Cootad, esto es, la ley que debía regir los destinos de los GAD, guarde consonancia con los cambios constitucionales. Y créanme que el esfuerzo realizado, pese a algunas inconstitucionalidades que he encontrado, es de destacar. Efectivamente a lo largo de esta ley se exponen con claridad los ámbitos competenciales de los GAD, se explica cómo deben ejercerse las competencias exclusivas, en fin, se aprecia una clara vocación en defensa de las autonomías. Tanto es verdad lo que digo que el artículo 6 del Cootad garantiza la plena autonomía de los municipios, al manifestar que: “Ninguna función del Estado ni autoridad extraña podrá interferir en la autonomía política, administrativa y financiera propios de los gobiernos autónomos descentralizados”. Es más, este mismo artículo establece que está especialmente prohibido a cualquier autoridad o funcionario ajeno a los GAD –bajo pena de destitución– el “impedir o retardar de cualquier modo la ejecución de obras, planes o programas de competencia de los gobiernos autónomos descentralizados”, así como “interferir o perturbar el ejercicio de las competencias previstas en la Constitución, este Código y las leyes que le corresponden, como consecuencia del proceso de descentralización”.

Hecho este breve análisis, la pregunta obvia que debemos hacernos es: ¿existe alguna norma constitucional que confiera alguna competencia exclusiva y por ende excluyente, a favor de los municipios sobre el patrimonio cultural ubicado dentro de su ámbito territorial? La respuesta, estimados lectores, es afirmativa. En atención al artículo 264, numeral 8 de este cuerpo legal, los gobiernos municipales tendrán, entre otras competencias exclusivas, la de “Preservar, mantener y difundir el patrimonio arquitectónico, cultural y natural del cantón y construir los espacios públicos para estos fines”. Norma constitucional que además ha sido reproducida textualmente en la letra h) del artículo 55 del Cootad y que ha sido explicada con absoluta claridad en el artículo 144 de este Código cuando nos dice: “Corresponde a los gobiernos autónomos descentralizados municipales, formular, aprobar, ejecutar y evaluar los planes, programas y proyectos destinados a la preservación, mantenimiento y difusión del patrimonio arquitectónico, cultural y natural, de su circunscripción y construir los espacios públicos para estos fines. La preservación abarcará el conjunto de acciones que permitan su conservación, defensa y protección; el mantenimiento garantizará su sostenimiento integral en el tiempo; y la difusión procurará la propagación permanente en la sociedad de los valores que representa”.

En definitiva: ¿tiene hoy el gobierno central alguna competencia sobre el patrimonio cultural existente en las ciudades? La respuesta es que sí, pero muy disminuida. Según el artículo 144 del Cootad antes mencionado, la única responsabilidad del gobierno central es la de emitir las políticas nacionales, salvaguardar la memoria social y el patrimonio cultural y natural, para lo cual le corresponde solamente declarar y supervisar el patrimonio nacional. Y digo disminuida porque la mayoría de los artículos de la Ley de Patrimonio Cultural y su Reglamento, al ser anteriores a la Constitución del 2008, no guardan armonía ni con el actual texto constitucional ni con el Cootad, por lo que se entienden derogados como claramente lo señala la única disposición derogatoria de la Carta Magna.

Vista así las cosas, ¿podrá algún juez conceder la acción de protección que ha sido presentada contra un acto de simple administración del Municipio de Guayaquil, para evitar la instalación de un monumento del expresidente y exalcalde de Guayaquil, Ing. León Febres-Cordero, en la planchada del Barrio Las Peñas, bajo la teoría que ha sido supuestamente vulnerado “el derecho a la memoria histórica y social de nuestro pueblo, a la identidad personal y colectiva y al acceso al patrimonio cultural existente”; así como porque dizque se necesita “contar con la autorización del Instituto Nacional de Patrimonio Cultural, conforme lo establece la letra k) del artículo 5 del Reglamento General de la Ley de Patrimonio Cultural”, artículo que hoy está plenamente derogado por mandato constitucional?

La respuesta es que sí puede. Hoy, mientras escribo este artículo, contra norma expresa de la Constitución y del Cootad y ultrajando la autonomía política del Municipio de Guayaquil, un juez ha decidido acoger la acción de protección presentada, a pesar de que al amparo del artículo 425 de la Constitución los jueces, al momento de dictaminar respecto de una acción constitucional, están obligados a considerar el principio de competencia, esto es a privilegiar a los municipios que tengan la titularidad de una competencia exclusiva sobre determinada materia. Otro fallo ciertamente lamentable en esas épocas de oscurantismo judicial.

Si bien es cierto que el viaje que hizo Alexis de Tocqueville en 1831 a  los Estados Unidos fue para buscar información sobre las reformas al sistema penitenciario norteamericano, su libro: “La Democracia en América” fue y sigue siendo una de las más importantes obras de teoría política y de interpretación histórica de dicha época, ya que contiene  observaciones precisas y en algunos casos audaces sobre las grandes tendencias que configurarían las sociedades modernas en el futuro.  Dentro de esas observaciones  Tocqueville, cuando hace referencia a la libertad de Prensa  manifiesta premonitoriamente: “Quienquiera que fuese capaz de crear y mantener un Tribunal no solo adicto al poder existente, sino que pudiera elevarse sobre la opinión pública que se agita a su alrededor; un Tribunal que sentenciara sin justificar su fallos y castigara la intención más que las palabras,  perdería el tiempo persiguiendo la libertad de prensa, pues entonces sería dueño absoluto de la sociedad misma y podría desembarazarse de los escritores a la vez que los escritos. En materia de prensa no hay, pues, término medio entre la servidumbre y la licencia. Para cosechar los bienes inestimables que asegura la libertad de prensa hay que saber someterse a los inevitables males que puede originar”.

¡Quien creyera!, este francés hace exactamente 180 años vislumbró  -prácticamente sin diferencias- lo que en el Ecuador de hoy se está produciendo: Consejos transitorios,  Jueces y Tribunales ad-hoc de Justicia sometidos al poder absoluto,  que no motivan sus  resoluciones y sentencias, que no leen los expedientes, que en definitiva, cumplen consignas externas sin el menor rubor y con el  mayor de los desparpajos.   Y miren que no exagero, mientras me encontraba redactando este artículo, a través del Twitter pude enterarme que la audiencia que estaba oralmente fijada para el día  jueves 22 de ese mes, ha sido ágilmente cambiada para el día martes 20. ¿Cómo así? Se infiere que se cambió la fecha por cuanto el Presidente debe estar en el  gran país del norte este jueves. ¿Coincidencias? ¿Intromisiones? ¿Ausencia de independencia?

Lo que está pasando con este juicio de El Universo obviamente no quedará en el olvido.  Será de esos casos de laboratorio que los profesores universitarios siempre citaremos en nuestros clases cuando tengamos que hacer referencia a la falta de motivación de un fallo, a la inseguridad jurídica, a la ausencia de independencia entre las distintas funciones del Estado. En definitiva, será un caso paradigmático para explicar el abuso del poder, la indefensión, la ausencia de igualdad formal,  el hecho de no estar siendo  juzgado por un juez independiente, imparcial y competente, y otras perlas jurídicas.

Pero no puedo finalizar este artículo sin hacer referencia al título que lo antecede.  Y debo comenzar diciendo que me introduje en el vasto mundo literario de Ramón del Valle-Inclán, y su Esperpento “Luces de Bohemia”, recién hace cinco años, cuando un dilecto colega y amigo español  me lo regaló justamente en Galicia, región española que vio nacer a este genio de la literatura española del siglo 19.  Creo, sin embargo,  que todos  alguna vez en nuestras vidas hemos empleado la palabra esperpento para describir algo feo, horrible u espantoso. Pues bien, no nos hemos equivocado. Efectivamente esta palabra es una voz popular que designa lo ridículo,  lo llamativo por escaparse de la norma hacia lo grotesco o monstruoso.  ¿Estamos viviendo en el Ecuador  un “Esperpento judicial”?,  pues no lo dude amable lector,  pocas veces un podrá asistir a un sainete tan esperpéntico como el que he descrito.

Muchas fueron las críticas que Alianza País realizó y sigue realizando a la larga y triste noche neoliberal. Entre las que más recuerdo se encuentra, por una parte,  el “modelo de desarrollo” de Guayaquil y en particular el funcionamiento de las Fundaciones y Corporaciones Municipales; y, por otro, el sistema autonómico que al decir de Senplades se traducía en que los municipios sólo “pedían la carne mas no el hueso”.

Ahora bien, lo que se buscó con estas entidades privadas fue, entre otras cosas, realizar obras o prestar servicios con recursos públicos, liberados del rigor que imponían en su día las leyes de contratación pública. No obstante, como era obvio, esta  situación no podía durar para siempre. Al efecto, no solo Europa se dio cuenta que esta forma de buscar que el Estado se vuelva empresario y eficiente, no era la más acertada, sino también el Ecuador. La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Compras Públicas regresó las cosas, en el 2008, a su estado original: las sociedades mercantiles, corporaciones y fundaciones de Derecho privado que cuentan con un capital, patrimonio o con recursos que se le asignen, que esté conformado con el 50% o más de participación estatal, tienen que someter sus procedimientos de contratación pública  a esta Ley.

Pero, una vez las cosas puestas en su sitio, el régimen del Presidente Correa incardina una nueva figura: las empresas públicas, que pese a ser “públicas”, paradójicamente cuentan con una forma de contratación especial. Me explico, según el Art. 34 de la Ley de Empresas Públicas: “En los casos en que las empresas públicas hubieren suscrito contratos o convenios tales como: alianzas estratégicas, asociación, consorcios u otros de naturaleza similar, será el convenio asociativo o contrato el que establezca los procedimientos de contratación y su normativa aplicable”. Este artículo se explica mejor  cuando leemos el Decreto 989 publicado en el R.O. No.  617 del 12 de enero del 2012, a través del cual se promulga el: “Reglamento para contratación de régimen especial para la Empresa Pública de Desarrollo Estratégico, Ecuador Estratégico EP”. Como dicen los españoles, este reglamento no tiene desperdicio. En los artículos 3 y 4 de este reglamento se instituye la posibilidad de contratar directamente bienes y servicios sin pasar por los procedimientos señalados en la Ley, sino solamente a través de una sencilla invitación.

La pregunta que me hago entonces es: ¿el famoso “modelo de desarrollo” practicado legalmente por mucho gobiernos municipales en el pasado y que fue tan severamente criticado por el Gobierno central, no es una copia exacta de la flexibilización en la contratación pública que hoy gozan legalmente las empresas públicas? Según Gaspar Ariño, existen tres vías a través de las cuales se manifiesta la huida del Derecho Administrativo: a través de las empresas públicas, en segundo lugar, a través de la utilización de formas y régimen jurídico privado para la realización de actividades administrativas; y, en tercer lugar, a través de la privatización del propio Derecho Administrativo. Las dos últimas prácticamente ya no existen en nuestro país, las primeras en cambio emergen jubilosas, casi a diario,  en el Registro Oficial.

Una de las novedades más importantes que se introdujeron en la Constitución de Montecristi, consistió en la creación de la región como un nuevo ámbito geográfico en la organización territorial del Estado, ámbito por cierto totalmente ajeno a nuestra historiografía jurídico-política. Ahora bien: ¿cuáles son los pasos que se deben verificar para que se cree una región en el Ecuador? Pues no es tan sencillo. En primer término, la Asamblea Nacional debe aprobar la ley de regionalización que dos o más provincias propongan. Posteriormente la Corte Constitucional deberá aprobar el Estatuto de autonomía regional, lo que una vez realizado, permitirá a los vecinos de ambas provincias pronunciarse sobre el contenido de este Estatuto, el cual se entenderá aprobado, siempre y cuando en la consulta popular que se convoque para el efecto, se obtenga la mayoría absoluta de los votos válidamente emitidos en cada provincia. Y ahí no acaba el tema. Una vez aprobado el Estatuto de autonomía, lo que procede es convocar a la elección de las nuevas autoridades regionales. En definitiva un camino largo y por cierto no menos conflictivo. Y si partimos del hecho que han pasado prácticamente 4 años –de los 8 que establece la Constitución como plazo máximo para su creación–, resulta difícil de creer que durante el poco tiempo que resta se las pueda conformar en su totalidad.

¿En qué quedó el procedimiento de aprobación del Estatuto de Autonomía, consulta popular y elección de autoridades regionales establecido en la Constitución?

Y es tan es cierto que este plazo no se va a cumplir, que el Cootad, de manera inconstitucional por cierto, lo ha ampliado en su Disposición Transitoria Tercera. Pero aunque parezca mentira, este aumento del plazo constitucionalmente establecido a través de una ley, no es lo más grave. Según esta misma disposición transitoria: “Una vez cumplido el plazo previsto en el literal anterior, la situación de las provincias que no hubieren concluido el proceso o no integraren ninguna región, se resolverá mediante ley presentada a la Asamblea Nacional, por iniciativa del presidente de la República”.

Yo me pregunto: ¿será acaso que esta disposición del Cootad lo que establece es que si las provincias no se ponen de acuerdo, como en efecto está sucediendo, será el presidente de la República, quien vía recomendación de la Senplades, pretenderá imponer la creación de regiones, pese a la oposición de las provincias involucradas? ¿En qué quedó el procedimiento de aprobación del Estatuto de Autonomía, consulta popular y elección de autoridades regionales establecido en la Constitución? Muchas son las dudas e interrogantes que se ciernen sobre este fallido proceso, pero como bien diría uno de los padres de la Constitución de Montecristi, el español Roberto Viciano Pástor: “la regionalización no era una de las prioridades políticas más sentidas por el pueblo ecuatoriano. Ha sido una creación más académica que social o popular… La generación de un modelo regional autoconfigurado desde la voluntad de las provincias limítrofes y con una legitimidad democrática autónoma del Estado incluso podría conducir a agravar algunos de los problemas que se querían combatir, pues los criterios identitarios de la población pueden no coincidir con los tecnocráticos del Estado”.